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經典維權案例分析
發布時間:2015-06-16   瀏覽次數:4327 次  字號:   【關閉
   【編者按】: 長期以來,商會會員法律意識不夠強,尤其在勞務承包、工程業務中,只顧利潤不顧風險,忽略一些基本法律保護措施,造成無法挽回的經濟損失。從本期開始,本刊增設法律解析欄目,每期刊登 1-2個案例,望能給會員以警示,避免不必要的糾紛和損失,促進商會企業健康、穩定發展。
案例分析一、他人名義攬工程 引發糾紛教訓深
    一、案例簡介
    廣州某公司(簡稱甲公司)是具備二級市政工程施工資質的建筑業企業,而深圳某公司(簡稱乙公司)是具備一級市政工程施工資質的建筑業企業。因很多地方市政工程招標時都規定必須具備一級施工資質才能參加投標,故甲公司為了增強自己的市場競爭力,于 1999 年與乙公司簽署合作協議。協議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,乙公司應給予相關配合。若甲公司中標且主要由甲公司施工的,則甲公司按照合同標的額的 3%~ 5%上交乙公司管理費。
    協議簽署后,雙方進行了多年合作。2003 年,甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標(注:甲公司本身具備施工該工程的資質,但業主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標),2003 年 7 月,甲公司以乙公司名義與業主簽訂了工程施工合同。其后,甲公司將該工程轉包給某個人(簡稱丙方)承包施工。由于丙方不具備施工管理經驗,亦沒有相應的墊資能力,工程開工不到三個月,便因工程進度嚴重延誤、工地現場管理混亂、提供不了履約保函而被監理和業主責令停工。乙公司為挽回企業聲譽,決定接手工程繼續施工。
    2003 年 10 月底,雙方簽訂《工程交接協議書》,約定已完工程量按雙方現場核量為準,單價按甲公司投標單價進行結算。
協議簽訂后, 由于雙方在現場核實工程量時發生爭議,雙方未能確認已完工程量。在此情況下,甲公司竟草率出場,由乙公司繼續施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結算單,乙公司以工程量不實為由拒絕認可,甲公司無奈,只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款。
    二、爭議焦點
    本案爭議焦點集中在工程量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量,理由是該工序報驗單有監理簽字,可以作為計算工程量的依據。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節點對照設計圖紙計算已完工程量,理由是:
    ——根據最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》,當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
    甲公司要求乙公司支付已完工程價款,應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告,但甲公司只能提供自己單方編制的結算書,而其中的工程量既未經被告確認,亦無監理、業主認可,因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據。
    ——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據。工序質量報驗單顧名思義,是對工序質量進行檢驗的記錄,而不是對工程量進行計量的記錄,監理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可,而不能推論為對工程量也已認可。
    ——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監理的,但卻提供不了作為附件的證明;工程量截面圖是電腦打印,沒有任何人簽字蓋章,本身亦不能作為證據使用。
    ——本工程是包量、包價的固定總價合同,合同范圍內的工程量是不調整的,除非有設計變更和合同外增加工程量(而這需要有監理或業主簽證),否則監理和業主是不進行工程量計量的,也就是說,如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量,則應當有業主、監理的工程量簽證,沒有簽證,只能按設計圖紙計算工程量。
    既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據,且現場也已無法測量,那就只能根據原告完成的工序節點對照設計圖紙進行理論工程量的計算。
    被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可,原告因為沒有有效證據,最終導致所主張 150 多萬的工程價款無法得到支持。
    三、律師解析:
    教訓一:出借資質得不償失。其一,出借資質企業依法應承擔行政法律責任。我國《建筑法》、 《招標投標法》等法律對出借資質、以他人名義投標等行為規定了嚴格的法律責任,除罰款、沒收違法所得、降低資質等級外,情節嚴重的,還可能被吊銷營業執照、追究刑事責任。
     其二,出借資質企業依法應向發包方承擔連帶賠償責任。《建筑法》規定出借資質的企業對承攬的工程不符合規定的質量標準造成的損失,應與借用資質的企業或者個人承擔連帶賠償責任。其三,出借資質企業依法應賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質行為往往非常隱蔽,發包方通常并不清楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方,但一旦發現,發包方則可以施工合同無效為由清退借用資質施工的單位,解除與出借資質的企業簽訂的施工合同,并有權要求出借資質的企業承擔發包方所有損失,包括重新招標的損失、新的中標價與該中標價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。
    教訓二:工程移交已完工程量一定要確認或固定。筆者是專門從事建設工程法律服務的專業律師,在筆者承接的案件中有不少類似案件, 由于施工單位管理素質較差,法律意識淡泊,造成工程交接后已完工程量無法確認,工程價款無法主張的不利局面。移交工程時,移交的一方一定要出意保護自己的合法權益,將已完工程量確定下來,如果不能與接受的一方達成一致意見,則應當通過監理確認、公證機關公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來,在此之前,千萬不能讓接受工程的一方進場施工,以免造成今后無法區分工程量的不利后果。只要已完工程形象進度的證據得到固定,移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量,主張工程價款也就有了依據。本案甲公司由于忽略了證據的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規則,導致自己因證據不足處于不利的訴訟地位,經濟損失高達 100 多萬元,此中教訓令人深思。
 
    分析案例二、勞務分包工程中的索賠
    一、案例簡介
2004 年 12 月 8 日,某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書》,雙方約定:天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠,承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達室、循環水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程;承包方式為包工、包料、包質量、包工期;工程造價暫定為 156952. 32 元。雙方還約定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延誤及增加工程成本等應由天景公司負責;天景公司拖欠工程款,按銀行貸款利率計息;保修期為 1 年。
雙方尚就工程施工準備和管理、材料供應、工程質量驗收依據和隱蔽工程驗收方法等有關事宜在合同中作了具體約定。簽約后,該建筑公司依約進場施工。同年 10 月 19 日驗收合格交付使用。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認,天景公司尚欠該建筑公司工程款156952. 32 元。2005 年 6 月 10 日,該建筑公司向天景公司發出《催款書》。建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款 156952. 32 元,要求天景公司于 6 月 30 日前付還,并要求償付利息。同年 6 月 12 日,天景公司簽收該催款書并蓋章。后因天景公司仍未還款,遂成訟。
    從中引出一些法律問題,何為工程建筑上的勞務分包行為,且在此拖欠工程款的工程索賠中應注意哪些問題呢 ?
    二、律師意見
    所謂工程勞務分包,根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條的規定:本辦法所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。
    索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項重要內容,索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。對于國際工程承包施工管理來說,索賠是維護施工合同雙方合法利益的一項根本性管理措施。在工程索賠中應注意以下方面:
    (一)索賠證據的取得。要取得索賠證據,應對施工現場進行全面了解并搜集相關的資料。索賠資料搜集工作的重點在施工現場發生的各種異常情況記錄上,這是索賠的有力證據。一是要做好承包商所指定的各種日報表;二是異常工作情況記錄要求做到時間準確無誤,受影響的工作情況清楚明了。對每次發生的事件,均寫出備忘錄交給承包商現場工長簽字。
(二)索賠資料的整理。對搜集到的有關資料進行分析整理。在承包商向我方提出索賠時,我們要通過搜集到的有關資料,找出索賠事件發生具體原因,對其進行分析和駁斥,將承包商的索賠減到最低程度。我方也根據事件發生的具體情況,向承包商進行反索賠。
(三)索賠文件的編寫。索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發生、發展、處理及事件的最后解決過程進行編寫的。在索賠文件編寫時應注意:1.在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據、資料的名稱及編號;2.在引用索賠事件中發生的各種事實條件時,要盡量做到詳細、準確地把所有證據和盤托出,使對方對事件有詳細了解;3.在論述索賠理由時,引用合同有關條款要做到準確并具有說服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都應與索賠事件相對應。
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